【要点提示】利用未成年人实施盗窃的行为，应按照间接正犯理论定性

【案件索引】河南省新乡市凤泉区人民法院（2008）凤刑初字第81号（2008年9月2日）

【案情】

公诉机关新乡市凤泉区人民检察院。

被告人邵洪魁，男，1973年6月28日出生，汉族，小学肄业，农民，住凤泉区大块镇大块村。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2008年3月23日被新乡市公安局凤泉分局刑事拘留，因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪，于同日被新乡市公安局凤泉分局依法逮捕。

2008年春节前的一天，秦保潞、张得滨、王灿宝（未满十六周岁）受被害人邵洪魁教唆，三人按照被告人邵洪魁所画的盗窃地点，窜至新乡市凤泉区大块镇大块村委会南边被害人王效林的收购废旧处，将屋里铜线等物品盗走，并将物品卖到邵洪魁处。后邵洪魁又伙同三人窜至该废旧处，邵洪魁将门锁撬开，把屋里铝锅等物品盗走。经鉴定，以上物品价值共计640元。

新乡市凤泉区人民检察院指控被告人邵洪魁犯盗窃罪，犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应数罪并罚，于2008年6月30日向本院提起公诉。

【审判】

新乡市凤泉区人民法院审理后认为，被告人邵洪魁秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应数罪并罚。2008年9月4日，新乡市凤泉区人民法院以盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金一千元。犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元，数罪并罚决定执行拘投六个月，并处罚金二千元。

【评析】

本案中，邵某于2008年春节前的一天教唆秦某、张某、王某(均未满16周岁)按照邵某所画的盗窃地点，窜至被害人王某的收废站处，将屋内铜线等物品盗走。对于邵某指使行为的定性该如何理解？被告人邵某指使不满16周岁的秦某、张某、王某盗窃，具有传播犯罪方法罪的特征，但不能以想象竟合对被告人邵某处以盗窃罪。邵某达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力，指使、利用未达到刑事责任年龄人实施犯罪的行为，也是不符合共同犯罪的特征。因为在共同犯罪中，必然要求教唆人和被教唆人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。我国刑法基本原则有一条是罪行法定原则，刑法第3条规定：“……法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也就是说法无明文规定不为罪。在我国刑法中对此没有具体的规定，如何为他们定罪？对该案件引入间接正犯这一概念，才能使邵某利用不满16周岁的人盗窃一案得以正确的定性。

一、间接正犯的概念。所谓间接正犯，亦称间接实行犯，是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用“他人”作为犯罪工具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。这里的“他人”是指未达到刑事责任年龄的人、无刑事责任能力的人、无犯罪的故意的人或者有犯罪故意但无犯罪目的的人，把这些人作为工具进行犯罪，而本人不直接实施犯罪行为。间接正犯与共犯相似，但被利用的“他人”，在间接正犯的场合不构成犯罪。间接正犯的正犯性，使之区别于共犯。因此，与共犯、教唆犯是不同的。1、间接正犯与教唆犯的区别：(1)利用的对象不同。间接正犯利用的对象是不具有特定犯罪目的的他人行为；教唆犯利用的对象是具有与教唆行为相同的特定犯罪目的的人，被教唆者必须是刑事责任能力的人。(2)犯罪的结合形式不同。间接正犯与被利用者之间没有实施特定犯罪的意思联络，被利用者没有特定的目的，双方之间不具有共同犯罪的故意，因而不构成共同犯罪。而教唆犯与被教唆者在实施犯罪的过程中已经结成进行某一犯罪的意思联络，双方都为实现同一犯罪目的而努力，具有主观上的共同犯罪的故意，属于共同犯罪的形式。(3)犯罪故意的内容不同。间接正犯是故意利用他人作为犯罪的工具进行犯罪，他不要求或希望被利用者了解自己的犯罪意图，甚至还让被利用者错误地理解自己的犯罪意图，为了实现自己的犯罪目的，大多数间接正犯都极力对被利用者掩饰自己的犯罪目的，不让被利用人知道自己是利用其作为工具；教唆犯的目的是促使实行者产生犯罪意图，他希望并要求被教唆者产生与自己相同的犯罪故意，并按照自己教唆的犯罪意图去完成犯罪。2、间接正犯与帮助犯的区别在于：由于间接正犯和被利用者的行为之间不发生共同犯罪的关系，或者被利用者行为不认为是犯罪，所以间接正犯从外表上好象是帮助他人犯罪，实质上则对于他人的行为具有支配性，是在利用他人犯罪。正是由于间接正犯与共犯之间形同实异，因而使之区别共犯而纳入正犯的范畴。  

二、间接正犯的表现形式

    间接正犯的存在形式多样，结合实际和司法实践有下列几种形式：(1)利用未达到刑事责任年龄的人犯罪。 世界各国的刑法都对犯罪主体的刑事责任年龄作了明确的规定，只有达到了刑事责任年龄，才承担刑事责任。不然，就依法不够成犯罪。把未达到刑事责任年龄的人作为工具实施犯罪，无论行为人是否有识别能力，利用者都以间接正犯论处。在我国的刑法中，利用未满14周岁的人为工具实施犯罪或满14周岁不满16周岁的人对实施刑法第17条第二款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、投毒、放火、爆炸罪以外的犯罪的，以间接正犯论处。(2)利用精神病人实施犯罪。根据医学标准和心理学标准，不能辨认或者不能控制自己的行为时，不负刑事责任。利用这种无责任能力的人犯罪，其实是利用人实施犯罪的工具，利用人构成间接正犯。(3)利用不知情的人实施犯犯罪。 利用人明知其行为违法，而让不知情的人去实施犯罪行为，行为人无犯罪的故意，利用人应对行为人的行为承担全部责任。最高人民法院、最高人民检察院《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》（1991年10月17日）中的规定：“雇请他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任。”即是适用间接正犯的例子。(4)利用有责任能力的人的故意行为实施犯罪利用有故意的人实施犯罪,是指被利用人本人既故意实施犯罪，同时又成为利用者实施犯罪的工具，被利用者缺乏目的犯中的必要目的（有故意无目的）或者缺乏身份犯中所要求的身份，我国刑法界通说对此行为认定为间接正犯。但对利用他人的故意行为进行犯罪的认定，在司法实践中往往是比较复杂的。可以分为两种情况：一是在目的犯的情况下，利用有故意无目的的工具。二是在身份犯的情况下，利用有故意无身份的工具。本案中邵某指使秦某等人的行为正是把未达到刑事责任年龄的人作为工具实施犯罪，无论行为人是否有识别能力，邵某都应当以间接正犯来承担盗窃罪的犯罪后果。

综上所述，我们认为法院的判决是正确的。

                                     编写人  付学堂